在商業(yè)合作中，尤其是在工程建設(shè)、設(shè)備采購(gòu)等涉及較大金額和長(zhǎng)期周期的項(xiàng)目中，簽訂一份保障雙方權(quán)益的履約保函顯得尤為重要。它可以有效地規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，確保項(xiàng)目順利進(jìn)行。那么，究竟應(yīng)該如何與甲方協(xié)商并簽訂一份對(duì)雙方都有利的履約保函條款呢？本文將以清晰、易懂的方式，為你詳細(xì)解讀其中的關(guān)鍵步驟和注意事項(xiàng)。
簡(jiǎn)單來說，履約保函是由銀行或保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)開具的一種擔(dān)保憑證。它保證如果乙方（通常是供應(yīng)商、承包商）未能按照合同約定履行義務(wù)，導(dǎo)致甲方遭受損失，擔(dān)保機(jī)構(gòu)將按照保函約定的金額向甲方進(jìn)行賠償。
例如： 某建筑公司（乙方）與房地產(chǎn)開發(fā)商（甲方）簽訂了一份工程承包合同。甲方為了確保乙方能夠按時(shí)按質(zhì)完成工程，要求乙方提供一份履約保函。如果乙方未能按合同約定完工，導(dǎo)致甲方延期交房，甲方可以向開具保函的銀行索賠。
在與甲方協(xié)商履約保函條款時(shí)，以下步驟至關(guān)重要：
1. 明確合同標(biāo)的及金額：
這是履約保函的基礎(chǔ)。需要清晰地定義合同涉及的項(xiàng)目、貨物或服務(wù)，并確定合同的總金額。保函金額通常是合同金額的一定比例，常見的比例在5%-10%之間，具體比例取決于項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)程度和雙方的談判結(jié)果。
解釋： 合同標(biāo)的是指合同所指向的對(duì)象，例如工程建設(shè)合同中的工程項(xiàng)目，設(shè)備采購(gòu)合同中的設(shè)備等。明確合同金額可以確定履約保函的擔(dān)保范圍。
示例： 某設(shè)備采購(gòu)合同，合同總金額為100萬元。如果雙方約定保函金額為合同金額的5%，則保函金額為5萬元。
2. 確定保函類型：
履約保函有多種類型，常見的包括：
無條件保函（On-demand Guarantee）：甲方只要提交符合保函要求的索賠文件，銀行或保險(xiǎn)公司就必須立即付款，無需乙方同意。這種保函對(duì)甲方更有利，但對(duì)乙方風(fēng)險(xiǎn)較高。 有條件保函（Conditional Guarantee）：甲方在索賠時(shí)，需要提供證明乙方違約的證據(jù)，例如法院判決書、仲裁裁決書等。這種保函對(duì)乙方更有利，但甲方索賠難度較高。解釋： 選擇合適的保函類型需要權(quán)衡雙方的利益和風(fēng)險(xiǎn)承受能力。一般來說，無條件保函更常見，但乙方應(yīng)盡可能爭(zhēng)取有條件保函。
示例： 甲方要求無條件保函，乙方可以嘗試協(xié)商，改為有條件保函，并約定明確的違約認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
3. 協(xié)商保函有效期：
保函的有效期應(yīng)覆蓋整個(gè)合同履行期限，并留有合理的寬限期，以應(yīng)對(duì)可能出現(xiàn)的延誤或其他風(fēng)險(xiǎn)。
解釋： 保函有效期是指保函生效并可以進(jìn)行索賠的時(shí)間段。過短的有效期可能無法覆蓋整個(gè)合同履行周期，過長(zhǎng)的有效期則會(huì)增加乙方的資金成本。
示例： 某工程承包合同的履行期限為一年。乙方應(yīng)爭(zhēng)取保函有效期為一年零三個(gè)月，以應(yīng)對(duì)可能的工期延誤。
4. 明確索賠條款：
索賠條款是履約保函的核心。需要清晰地規(guī)定甲方在什么情況下可以提出索賠，以及索賠時(shí)需要提供的文件和程序。
解釋： 索賠條款應(yīng)盡可能具體、明確，避免出現(xiàn)歧義。例如，可以明確約定哪些行為構(gòu)成違約，以及需要提供哪些證明文件。
示例： 索賠條款可以約定：如果乙方未能按合同約定完成工程，且經(jīng)過甲方書面催告后仍未改正，甲方可以向銀行索賠。索賠時(shí)需要提供合同副本、催告函副本、以及工程質(zhì)量不符合合同約定的證明文件。
5. 約定爭(zhēng)議解決方式：
如果在保函履行過程中出現(xiàn)爭(zhēng)議，應(yīng)約定明確的爭(zhēng)議解決方式，例如協(xié)商、調(diào)解、仲裁或訴訟。
解釋： 約定爭(zhēng)議解決方式可以避免因爭(zhēng)議而產(chǎn)生的長(zhǎng)時(shí)間訴訟，降低雙方的成本和風(fēng)險(xiǎn)。
示例： 雙方可以約定：因履約保函引起的任何爭(zhēng)議，應(yīng)首先通過友好協(xié)商解決；協(xié)商不成的，提交至北京仲裁委員會(huì)仲裁。
6. 注意保函文本的審查：
在簽訂保函條款之前，務(wù)必仔細(xì)審查保函文本，確保其內(nèi)容與雙方協(xié)商一致，并且符合法律法規(guī)的規(guī)定。必要時(shí)，可以咨詢**的律師或金融顧問。
解釋： 保函文本通常由銀行或保險(xiǎn)公司提供。在簽訂之前，務(wù)必仔細(xì)審查，避免出現(xiàn)對(duì)己方不利的條款。
案例分析：
某公司在與甲方簽訂合同時(shí)，未仔細(xì)審查履約保函的索賠條款，導(dǎo)致甲方在沒有充分證據(jù)的情況下提出了索賠，給該公司造成了重大損失。這個(gè)案例提醒我們，一定要重視保函文本的審查，避免因疏忽而造成損失。
在協(xié)商和審查履約保函條款時(shí)，以下幾個(gè)方面需要特別關(guān)注：
1. 不可撤銷條款（Irrevocable Clause）：
通常情況下，履約保函都是不可撤銷的，這意味著在保函有效期內(nèi)，銀行或保險(xiǎn)公司不能單方面撤銷保函。乙方在接受不可撤銷條款時(shí)，應(yīng)充分評(píng)估自身的履約能力。
2. 轉(zhuǎn)讓條款（Transferable Clause）：
如果保函可以轉(zhuǎn)讓，意味著甲方可以將保函的權(quán)益轉(zhuǎn)讓給第三方。乙方應(yīng)盡量避免接受可以轉(zhuǎn)讓的保函，以防止出現(xiàn)潛在的風(fēng)險(xiǎn)。
3. 見索即付條款（Payable on Demand Clause）：
見索即付條款是無條件保函的常見條款。乙方在接受見索即付條款時(shí)，應(yīng)充分評(píng)估自身的履約風(fēng)險(xiǎn)，并盡可能爭(zhēng)取限制甲方的索賠權(quán)。
4. 法律適用條款（Governing Law Clause）：
法律適用條款規(guī)定了保函適用的法律。乙方應(yīng)確保法律適用條款符合自身的利益，并咨詢**人士的意見。
簽訂一份完善的履約保函條款，是保障雙方權(quán)益，規(guī)避合作風(fēng)險(xiǎn)的重要手段。在與甲方協(xié)商時(shí)，務(wù)必明確合同標(biāo)的及金額，確定合適的保函類型，協(xié)商合理的保函有效期，明確清晰的索賠條款，約定明確的爭(zhēng)議解決方式，并仔細(xì)審查保函文本。通過以上步驟，可以有效地降低風(fēng)險(xiǎn)，確保合作的順利進(jìn)行。記住，充分溝通，明確責(zé)任，風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)，才是達(dá)成共贏的關(guān)鍵。
